Aus wirtschaftspolitischer – genauer: ordnungspolitischer – und finanzwissenschaftlicher Sicht stellen sich bei Aufgaben im Bereich der Inneren Sicherheit grundsätzlich drei Fragen: Wer ist grundsätzlich für eine solche Aufgabe (Schutzleistung) verantwortlich, hat sie also bereitzustellen? Wer soll sie dann durchführen, also herstellen? Und schließlich, wer soll die Kosten tragen? Genauere Informationen zum analytischen Vorgehen – gewissermaßen dem Prüfschema aus volkswirtschaftlicher Perspektive – finden Sie im Text „Volkswirtschaftlich – Erklärung“. Diese Fragen der Bereit- und Herstellung sowie der Finanzierung werden im Folgenden in knapper Form für die Schutzleistung innerbetrieblicher, im Vorfeld strafprozessualer Ermittlungen durchgeführter Ermittlungen erörtert.
Nutznießende dieser Schutzleistung sind in erster Linie die Unternehmen, in denen die innerbetrieblichen Ermittlungen von Unternehmensangehörigen oder externen Beauftragten durchgeführt werden. Die möglichst frühzeitige Aufklärung von Gesetzes-, Pflicht- und Normverstößen dient in der Regel vornehmlich der Vermeidung betriebswirtschaftlicher Schäden, insbesondere der Vermeidung von Haftung und Schadensersatzansprüchen sowie von Sanktionen und Reputationsschäden, dem zukünftigen Ausschluss aus Märkten etc. Weniger eindeutig ist der Nutzen für Strafverfolgungsbehörden sowie für Kunden.
Strafverfolgungsbehörden können Ermittlungsansätze und für die juristische Aufarbeitung hilfreiche Informationen bereitgestellt werden, es gibt jedoch auch Befürchtungen, dass durch die unternehmensinternen Vorermittlungen Verdunklung und Strafvereitelung betrieben werden könnte.
Kunden der Unternehmen können etwa von der Förderung der Einhaltung von Transparenzvorschriften bzgl. von Produkteigenschaften profitieren (bspw. zu Emissionswerten von Verbrennungsmotoren), erfahren aber bei Vermeidung der Veröffentlichung von stattgefundenen Verstößen gegen entsprechende Vorschriften möglicherweise gar nicht erst davon.
Die Schutzleistung umfasst bisweilen vorbereitende Tätigkeiten, wie Bestimmung und Vorbereitung von Informationsquellen sowie der Erstellung eines Untersuchungsplans. Kerntätigkeiten der Durchführung jedoch sind die Dokumentation der Untersuchung, die Erhebung von Daten und das Sammeln relevanter Dokumente, die Befragung von Mitarbeitern, sowie Auswertung und Aufarbeitung der Untersuchungsergebnisse und Übermittlung der gewonnenen Erkenntnisse an die Unternehmensführung oder von ihr beauftragte Personen. Durchgeführt werden kann sie entweder durch interne Mitarbeiter oder durch (spezialisierte) externe Auftragnehmer.
Wir betrachten nun die Frage, ob es aus ordnungspolitischer Sicht bei solchen Ermittlungen innerhalb privater Unternehmen im Vorfeld strafprozessualer Ermittlungen eine Rolle privater Unternehmen geben sollte, und was ggf. zu beachten wäre.
Nach dem standardisierten Prüfschema betrachten wir hier zwecks Ermittlung der Güter-Art der Schutzleistung zwei Fragestellungen: Liegt Rivalität vor, und liegt Exkludierbarkeit vor? Aus den Antworten auf diese Grundfragen lässt sich ableiten, ob es sich bei der Schutzleistung um ein öffentliches Gut (prototypisches Kollektivgut), um ein privates Gut (Individualgut), oder um einen der „Mischfälle“ Klubkollektivgut oder Allmende-Gut (Quasikollektivgut) handelt.
Besteht nun Verwendungsrivalität im ökonomischen Sinne? Beschneidet also die Durchführung von unternehmensinternen Ermittlungen die Möglichkeiten anderer potenzieller „Nutzer“ bzgl. dieser Schutzleistung, bzw. der durch sie gewonnenen Informationen?
Wir unterscheiden hier in drei Gruppen von Nutzern (oder genauer: Nutznießenden): Unternehmen, Strafverfolgungsbehörden, und Kunden.
In Bezug auf Unternehmen kann nicht von Verwendungsrivalität ausgegangen werden, falls unternehmensinterne Ermittler eingesetzt werden. Kein Unternehmen profitiert weniger von unternehmensinternen Ermittlungen, nur weil ein anderes diese ebenfalls bei sich durchführt. Ein gewisses Maß an Verwendungsrivalität ist allenfalls denkbar, falls die Ermittlungen von externen Spezialisten durchgeführt werden, und diese auf dem Dienstleistermarkt knapp verfügbar sind. Hiervon gehen wir jedoch derzeit nicht aus.
In Bezug auf Strafverfolgungsbehörden (die wir als eine Einheit betrachten, in der sich also nicht verschiedene Staatsanwaltschaften etc. gegenseitig Konkurrenz machen) erweitern wir den Fokus auf Ermittlungen über die Unternehmensinteressen hinaus: Besteht Verwendungsrivalität bzgl. der Ermittlungen zu bestimmten Sachverhalten – können also Strafverfolgungsbehörden weniger Nutzen aus Ermittlungen ziehen, wenn vorher oder zugleich auch beteiligte Unternehmen intern ermitteln (lassen)? Falls die internen Ermittlungen dazu führen, dass Ermittlungsergebnisse oder Beweismittel der Kenntnis und dem Zugriff der Behörden entzogen werden – etwa, weil sie aus ihrem geografischen Zuständigkeitsbereich verbracht werden, oder aus rechtlichen Gründen nicht mehr (leicht) beschlagnahmt werden können, da die Unterlagen in einer Anwaltskanzlei aufbewahrt werden – könnte Verwendungsrivalität vorliegen. Wahrscheinlicher handelt es sich dann allerdings um einen Exkludierungsfall – mehr dazu weiter unten.
Die Kunden von Unternehmen sind in der Regel nicht von Verwendungsrivalität betroffen. Allenfalls im oben beschrieben Falle eines knappen Angebots spezialisierter externer Ermittlungsdienstleister hätten möglicherweise Kunden anderer Unternehmen Nachteile. Das beträfe jedoch nur Kunden solcher Unternehmen, die keine internen Ermittler einsetzen und diese auch nicht durch externe Ermittler ersetzen, weil letztere zu knapp (und damit in der Regel zu teuer) sind – von Unternehmen also, die damit mehr Regelverstöße mit negativen Folgen für ihre Kunden in Kauf nehmen. Wir betrachten diese Konstellation als nicht praxisrelevant.
Zusammenfassend kann aus unserer Sicht davon ausgegangen werden, dass Verwendungsrivalität unter Unternehmen in aller Regel nicht vorliegt.
Liegt also Verwendungsrivalität nicht vor, können wir die „richtige“ Zuordnung der Schutzleistung in unserem Modell von vier auf zwei Gütertypen verengen. Privates Gut und Allmende-Gut scheiden aus, es bleiben öffentliches Gut und Klubkollektivgut zur Auswahl.
Und besteht Exkludierbarkeit, kann also der Nutznießer der Schutzleistung andere potenzielle Nutznießer von der Mitnutzung ausschließen? Hier hängt es davon ab, wer als Nutznießer betrachtet wird.
Betrachtet man Unternehmen als Nutznießer, muss die Antwort klar positiv ausfallen: Exkludierbarkeit liegt vor. Die erzielten Ermittlungsergebnisse können mit anderen Unternehmen geteilt werden. Dies geschieht allerdings nicht immer.
Betrachtet man Strafverfolgungsbehörden, so liegt (nur) dann Exkludierbarkeit vor, wenn wie oben beschrieben Ermittlungsergebnisse oder Beweismittel der Kenntnis und dem Zugriff der Behörden entzogen werden (können).
Betrachtet man Kunden (und im weiteren Sinne die Öffentlichkeit) als Nutznießer, so besteht ebenfalls Exkludierbarkeit: Durchaus nicht immer werden die Kunden über die Ergebnisse interner Ermittlungen zeitnah oder überhaupt informiert.
Zusammenfassend kann aus unserer Sicht davon ausgegangen werden, dass Exkludierbarkeit für alle Nutzergruppen in aller Regel vorliegt.
Nehmen wir das Kriterium der Exkludierbarkeit als gegeben an, verengt sich die Auswahl der Gütertypen auf eines – das Klubkollektivgut. Falls Strafverfolgungsbehörden die Möglichkeit hätten oder haben, die Herausgabe der Ermittlungsergebnisse und Beweismittel zu erwirken (und damit die Exkludierbarkeit aufheben können), würde bzw. wird die Schutzleistung allerdings zum öffentlichen Gut.
Nun sind zwei Fragen zu beantworten: Wer soll aus ordnungspolitischer Sicht die Bereitstellung übernehmen, wer die Finanzierung?
Bereitstellungsaufgaben (oder auch: Versorgungs-) des Staates sehen Ökonomen grundsätzlich dort, wo beim aktuellen Stand der Technik eine Zuordnung zu „prototypischen und (…) Quasi-Kollektivgüter(n)“ erfolgt, und diese knapp sind (vgl. Grossekettler 1998, 8f). Falls also Strafverfolgungsbehörden die Exkludierbarkeit vollständig aufheben könn(t)en, läge die Bereitstellungsverantwortung beim Staat. Dann sollte es aus ordnungspolitischer Sicht gar keine unternehmensinternen Ermittlungen geben, und es bestünde wohl auch kein unternehmerischer Anreiz zur Investition privatwirtschaftlicher Mittel.
In der Vergangenheit hat es jedoch bereits Fälle einer teilweisen Exklusion der Strafverfolgungsbehörden gegeben. So wurde in England gerichtlich entschieden (vgl. Juve.de 2017[1]), dass Dokumente mit anwaltlichem Ratschlag – in diesem Fall eine vorbereitete Präsentation mit Untersuchungsergebnissen, und im Gegensatz zu anderen Dokumenttypen etwa mit Notizen zu Ermittlungsinterviews – als vertrauliche Kommunikation zwischen Mandant und Anwalt geschützt seien. Da eine umfassende Herausgabe der Ermittlungsergebnisse und Beweismittel aber in der Praxis – beispielsweise bei Vorliegen eines Mandatsverhältnisses in einem Strafprozess – nicht immer erwirkt werden kann, handelt es sich bei unternehmensinternen Ermittlungen unserer Auffassung nach de facto eher um ein Klubkollektivgut, für das eine privat organisierbare Marktfähigkeit vorhanden ist. In diesem Falle wäre die Bereitstellungsverantwortung nicht beim Staat anzusiedeln.
Die Finanzierung der Schutzleistung über Beiträge ist die angemessene Wahl. Dies geschieht in praktischer Form unternehmensintern über entsprechende Budgets.
[1] Anm.: Zur Entscheidung des High Court of Justice in London zugunsten staatlicher Ermittler im Rechtsstreit zwischen Serious Fraud Office und Eurasian Natural Resources Corporation.
Quellen:
Grossekettler, H. (1998), Staatsaufgaben aus ökonomischer Sicht, Volkswirtschaftliche Diskussionsbeiträge der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster, Nr. 274.
Juve (2017, 29. Juli) Anwaltsprivileg: Unterlagen aus internen Untersuchungen lagern riskant. https://www.juve.de/nachrichten/namenundnachrichten/2017/06/anwaltsprivileg-unterlagen-aus-internen-untersuchungen-lagern-riskant, letzter Abruf 14.05.2019, 15h42.
Bei innerbetrieblichen Ermittlungen im Vorfeld strafprozessualer Ermittlungen liegt neben der Bereitstellungs- und Finanzierungs-Verantwortung auch die der Herstellung oft in den Händen des Unternehmens, innerhalb dessen die Ermittlungen stattfinden, es werden also Angestellte des Unternehmens mit der Durchführung der Ermittlungen betraut. Die Alternative ist die Beauftragung externer Dienstleister, wie beispielsweise spezialisierten Anwaltskanzleien. Welche dieser Vorgehensweisen ist nun aus ökonomischer Sicht vorteilhaft?
Hier werden in der Regel als Entscheidungshilfe verschieden Arten von Kosten im weitesten Sinne betrachtet: Transformations-, Transaktions- und Verfahrenspräferenzkosten. Die Summe dieser drei Kostenarten gibt – ohne Berücksichtigung anderer Faktoren, allein durch die volkswirtschaftliche Brille – Aufschluss darüber, ob Eigenherstellung oder Vergabe lohnender sind.
Transformationskosten sind hier die Kosten, die aufgewandt werden müssen, um aus Vorleistungen die Schutzleistung zu erstellen. Konkret sind das hier vor allem die abzurechnenden Arbeitsstunden der Ermittler, ggf. zuzüglich ihrer Reisekosten und sonstigen Aufwendungen sowie der Kosten des Arbeitsausfalles durch Befragungen und möglicherweise zeitweise Freistellungen. Eine rein interne Durchführung ist oft kostengünstiger, da Honorare für externe Berater entfallen (vgl. Wettner & Walter, 2016, S. 320.). Das betraute Personal muss allerdings auch entsprechend geschult sein. Insbesondere muss bedacht werden, dass „die Mitarbeiter zumeist keine genaue Kenntnis über Strafprozessrechte haben und dadurch bei einer unbelehrten Selbstbelastung eventuell Beweisverwertungsverbote gemäß § 136 a StPO auftreten können“ (vgl. Kampf 2018, S. 6). Interne Ermittler können dabei möglicherweise schneller und günstiger abwägen, ob befragte Mitarbeiter ein Interesse daran haben könnten, aus sachfremden Gründen andere Kollegen zu belasten, was wiederum der Ermittlungsqualität förderlich ist. Der Aspekt der Transformationskosten spricht tendenziell für eine interne Herstellung, insofern qualifiziertes Personal vorhanden ist.
Transaktionskosten fallen hier vor allem durch Koordinierungstätigkeiten an. Bei Ermittlungen durch externe Berater sind diese Kosten bedingt durch den gesteigerten Organisationsaufwand höher. Allerdings entfallen Reibungsverluste, die bisweilen bei rein internen Ermittlungen aufgrund hierarchischer Aspekte auftreten. Befragte Mitarbeiter und insbesondere Geschäftsleitungsmitglieder lassen sich ungern von unternehmensinternen Ermittlern befragen, die in der Unternehmenshierarchie eigentlich unter ihnen stehen (vgl. Wettner & Walter, 2016, S. 321). So „leiden interne Mitarbeiter bei Ermittlungen oftmals unter Autoritätsdurchsetzungsproblemen“ (vgl. Kampf 2018, S. 6). Externe Ermittler können sich hier bisweilen besser durchsetzen bzw. stoßen auf geringeren Widerstand. Ob die Transaktionskosten beim Einsatz interner oder externer Ermittler geringer ausfallen, ist somit auch abhängig von unternehmensspezifischen Gegebenheiten. Eine klare Tendenz ist nicht ersichtlich.
Verfahrenspräferenzkosten spielen dann eine Rolle, wenn nennenswerter Machtmissbrauch bei der Erstellung des Produktes – hier der Erbringung der Schutzleistung – möglich ist.
Aus volkswirtschaftlicher Sicht – und in diesem Falle betriebswirtschaftlichen Erwägungen möglicherweise entgegenstehend[1] – von Belang ist die Tatsache, dass externe Ermittler oft Berufsgeheimnisträger sind, die sich gegenüber Strafverfolgungsbehörden unter Umständen (bei Vorliegen eines Mandatsverhältnisses mit einem Beschuldigten – vgl. Legal Tribune Online 2018)[2] gemäß § 97 II 1 StPO auf den „Schutz untersuchter Unterlagen und Informationsquellen vor behördlicher Beschlagnahme berufen können“ (vgl. Kampf 2018, S. 6f., zu juristischer und wirtschaftlicher Expertise und Berufsgeheimnisträgern siehe auch Wettner & Walter 2016, S. 321). Während das für das betroffene Unternehmen vorteilhaft sein kann, kann die volkswirtschaftliche Wirkung nicht ohne weiteres beurteilt werden, und möglicherweise auch negativ ausfallen (wenn durch Behinderung der juristischen Aufarbeitung etwa bestehende negative externe Effekte wie zusätzliche Emissionen nicht eingeschränkt werden). Dem könnte jedoch der Wegfall negativer Beschäftigungseffekte etc. entgegenstehen.
Für externe Ermittler hingegen spräche die höhere Unabhängigkeit der Untersuchung aufgrund von Weisungsfreiheit, und der damit einhergehenden Steigerung des Beweiswerts der Untersuchungsergebnisse (vgl. Böhmer 2013, S. 55 ff.). Zu den Verfahrenspräferenzkosten zählen könnte man ferner den bei unternehmensinternen Ermittlungen bisweilen stiefmütterlich behandelten Aspekt der Wahrung von Prozess- und Aussageverweigerungsrechten und – außer bei strafrechtlich relevanten Vorwürfen – der oft fehlenden Rechtsbeistände (vgl. Wettner & Walter, 2016, S. 334).
Der Aspekt der Verfahrenspräferenzkosten aus volkswirtschaftlicher Sicht lässt keine klare Tendenz erkennen. Die Vergabe an externe Ermittler kann die Qualität der Untersuchung erhöhen, die Kooperation mit Behörden aber hemmen. Im Nachgang einiger prominenter Fälle in den vergangenen Jahren ist allerdings zu vermuten, dass ein erheblicher Teil der Bevölkerung Verfahrenspräferenzkosten in Kauf nehmen würde, die beispielsweise durch eine Tätigkeit teurerer externer Ermittler (vorzugsweise ohne Berufsgeheimnisträger-Status bzw. in engerer Kooperation mit Strafverfolgungsbehörden) entstehen könnten. In anderen Worten: Konsumenten würden im Vergleich zur Situation vor den Skandalen in der Automobilindustrie mittlerweile vermutlich etwas höhere Produktpreise akzeptieren, wenn sie im Gegenzug das Gefühl hätten, dass aufgrund effektiver, transparenter und kooperativer Ermittlungen von Unternehmen und Strafverfolgungsbehörden Verbrauchertäuschung und Verdeckung negativer externer Effekte eingedämmt würden.
Marktversagen ist bei der hier betrachteten Schutzleistung aus unserer Sicht nicht wahrscheinlich.
[1] Anm.: Aus Unternehmenssicht kann die interne Herstellung der Schutzleistung insbesondere aufgrund der Wahrung der Kontrolle über das Ermittlungsverfahren selbst und dessen (ausbleibende) Kenntnisnahme durch die Öffentlichkeit vorteilhaft sein.
[2] Anm.: Vgl. Ausführungen zum Anwaltsprivileg sowie den abschlägigen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu den Verfassungsbeschwerden der Volkswagen AG und der Kanzlei Jones Day i.Z.m. den Durchsuchungen und Beschlagnahmen vom 15. März 2017, „Warum es bei internen Untersuchungen kein Anwaltsprivileg gibt“, Legal Tribune Online 2018.
Quellen:
Böhmer, M. (2013) Kapitel 2: Auftragserteilung. In: Bay, Karl-Christian 2013 (Hrsg.) Handbuch Internal Investigations
Legal Tribune Online (2018) Warum es bei internen Untersuchungen kein Anwaltsprivileg gibt – BVerfG zu Beschlagnahmen bei Jones Day im Dieselskandal. 09.07.2018, https://www.lto.de/recht/juristen/b/bverfg-2bvr140517-kein-anwaltsprivileg-interne-untersuchungen-jones-day-volkswagen/, letzter Abruf 14.05.2019 15h24
Kampf, S. (2018) Wie laufen interne Ermittlungen in einem Unternehmen unter Anwendung eines Compliance Management Systems ab und welche Vor- und Nachteile bringen die jeweils einsetzbaren Ermittler mit sich? Seminararbeit, Sicherheit -wirklich nur ein öffentliches Gut? Ein Seminar über die private und öffentliche Bereitstellung von Schutzleistungen, Universität Potsdam.
Wettner, F., & Walter, K. G. (2016) Management Interner Untersuchungen. In: Schulz 2016 (Hrsg.) Compliance-Management im Unternehmen – Strategie und praktische Umsetzung
Zusammenfassend wird aus volkswirtschaftlicher Perspektive zur betrachteten Schutzleistung folgendes vorläufiges Fazit gezogen:
Die Bereitstellung sowie die Finanzierung sind bei innerbetrieblichen Ermittlungen im Vorfeld strafprozessualer Ermittlungen keine Staatsaufgabe. Entstehen allerdings aus der betriebswirtschaftlich möglicherweise vorteilhaftigen Beauftragung externer Ermittler durch das Unternehmen erhebliche zusätzliche Hemmnisse der juristischen Aufarbeitung strafrechtlich relevanter Tatbestände, könnte auch für eine Verlagerung der Verantwortung für alle Ermittlungstätigkeiten in staatliche Hände argumentiert werden. Nur in diesem Fall würden Bereitstellung und Finanzierung – dann aus Steuermitteln – aus unserer Sicht öffentliche Aufgabe.
Nur in letzterem Falle wäre auch die Herstellung der Schutzleistung – also die Durchführung der Ermittlungen – vollständig in behördliche Hände zu verlagern. Sie wären damit dann nicht mehr unternehmensintern. Besteht das Problem der Behinderung der Justiz jedoch in der Praxis nicht oder in vernachlässigbarem Maße, so bleibt die Entscheidung der Herstellung – Ermittlung in eigener Ägide, oder Beauftragung externer private Ermittler – stark unternehmensspezifisch.